by 邹菁
外资私募股权基金（PE）设立人民币基金近期已成为一个热潮。原因是多重的，其一“10号文”限制了一大批民营企业以红筹架构海外上市的路径，其二创业板的开闸吸引了大批企业家和创投企业，中国资本市场具有海外资本市场所无法比拟的的高市盈率优势，大批企业上市融资方向境内转移。在此背景之下，抢占人民币基金的资源和投资市场，成为目前外资PE的努力方向就不足为奇了。
一、外资募集人民币基金的两种模式
目前已有多个外资私募股权基金试水人民币基金，募集方式基本有两种，一是纯人民币基金。因《合伙企业法》不适用于外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，有限合伙人和普通合伙人仅能由国内法人和自然人担任。因此，外资募集人民币基金需要先由外资设立外商独资企业实现普通合伙人的本土化，再引入国内投资人组建私募股权基金。这类基金是纯人民币基金，普通合伙人和有限合伙人均为国内主体，故其法律地位与国内的私募股权基金没有差异。红杉资本可谓是首个尝试纯人民币基金的外资PE，其在天津注册了外商独资企业，即红杉资本投资管理（天津）有限公司，并以其作为普通合伙人(GP)募集了红杉资本在中国的第一期人民币基金。中国尚属于私募股权基金的初期发展阶段，缺乏成熟的投资人，故纯人民币基金的募集要求该外资PE在国内具有很高的知名度和品牌认知度，否则必较难募集规模较大的股权基金。
第二种模式是非法人型中外合作股权基金（CJV）模式，也即募集一部分外币，募集一部分人民币，共同组合成中外合作股权基金。目前已有多个外币基金以这种中外合作基金的方式落地中国，例如在德同资本与苏州工业园区共同设立了非法人型的长三角中外合作创业投资企业，首期募资约2.5亿元，其中苏州园区FOF出资1亿元，作为基金管理人的GP亦有少量出资，其余部分由德同资本在境外募集。此外还有软银中国公司，也与苏州园工业园合作设立了非法人型中外合作软库博辰基金，规模也是2.5亿元。
二、非法人型中外合作基金（CJV）的募集设立
1、非法人型是主要形式
非法人型中外合作基金（CJV）募集设立的法律依据是《外商投资创业投资企业管理规定》（下称“《外资创投规定》”）。根据该规定，外商投资创业投资企业可以采取非法人型组织形式，也可以采取公司制组织形式。由于公司制创投企业存在双重征税的问题，同时中外合作方式允许由中外各方通过契约约定各自的权利义务，普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）的游戏规则得以合法存在，故非法人型中外合作企业的组织形式目前是外资创投企业落地中国的主要形式。
2、必备投资者类同普通合伙人
根据《外资创投规定》，非法人型中外合作基金（CJV）因采取非法人型组织形式，需要对创投企业的债务承担连带责任。同时，“非法人型创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人型创投企业资产不足以清偿该债务时由必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。”这类似于《合伙企业法》规定的“有限合伙企业由普通合伙人(GP)和有限合伙人(LP)组成，普通合伙人(GP)对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人(LP)以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。
3、必备投资者可以是中方或者是外方
根据《外资创投规定》，必备投资者如果是外国投资者，则要求在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资；如果是中国投资者，在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）。此外，《外资创投规定》还要求必备投资者拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员。
4、投资总额最低限额
根据《外资创投规定》，非法人型中外合作股权基金认缴出资总额的最低限额为1000万美元，其中必备投资者不得低于投资总额的1%，其他投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。如果是公司制创投企业，投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元，其必备投资者不得低于的30%。
5、审批权限
《商务部关于外商投资创业投资企业、创业投资管理企业审批事项的通知》（商资函[2009]9号）的规定，资本总额1亿美元以下的（含1亿美元）外资创投企业的设立由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区依法负责审核、管理。对于资本总额超过1亿美元的外资创投企业的设立，由省级商务主管部门完成初审后报商务部审查，同时经科学技术部同意后，方可批准并颁发《外商投资企业批准证书》。
三、非法人型中外合作股权基金的对外投资
1、被投资的企业是外商投资企业
根据《外资创投规定》，非法人型中外合作股权基金的境内投资比照执行《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。同时，中外合作股权基金所投资的企业，将根据实际外方投资比例确定是否享有外商投资企业的待遇。也即，如果被投资的企业中所有外方投资者联合投资的比例总和不低于25%，则该企业将享受外商投资企业有关优惠待遇；如果低于25%的，则不享受外商投资企业优惠待遇。从该规定看，外资创投企业与外资投资性公司类似，是特殊的外商投资企业，其虽是在中国设立的企业，但由于其特殊的设立目的和经营范围其再投资的企业仍被认为是外商投资的企业。就这一点而言，与纯人民币基金在投资领域的广泛度上将有所差异。
2、对外投资需先备案再登记
根据《外资创投规定》，外资创投企业投资鼓励类和允许类企业，需要向外经贸部门备案；投资限制类企业，需向省级外经贸主管部门提出申请。当地外经贸部门应在完成备案审核手续后，向所投资企业颁发外商投资企业批准证书。此备案程序以及所颁发的批准证书与一般意义上外国企业投资境内企业的审批程序并颁发批准证书是否有区别，该法规未有进一步解释，有待于实践中进一步释明，但备案程序有可能使非法人型中外合作基金（CJV）在与纯人民币基金的竞争项目时缺少时间上的优势。
上述程序规定区别于《关于外商投资举办投资性公司的规定》，投资性公司投资设立企业，需要按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批，要求是“审批”而非仅“备案”。
上述程序规定也区别于《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，一般外商投资企业境内再投资境内企业，如在鼓励类或允许类领域投资，可直接向登记机关提出申请；如在限制类领域投资的，则应向省级审批机关提出审批申请，取得批准证书后再向登记机关申请变更登记。
四、非法人型中外合作基金（CJV）的企业所得税
《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》(国税发[2003]61号)，组建为非法人的创投企业，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税（25%）；也可以由创投企业申请，经当地税务机关批准，统一依照税法的规定，申报缴纳企业所得税。
非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在我国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税。但非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。根据《企业所得税法》和《所得税法条例》的相关规定，此类外方应缴纳的所得税税率为10%。如果外方来自于如来自与我国签署了双边税收协定的国家或地区(如香港、巴巴多斯、毛里求斯等存在双边税收协定)，预提税的比例还可降至5%，充分享受税收优惠。
综上，在纯人民币基金募集尚有难度，国内LP尚待培育和发展的背景下，采用非法人型中外合作基金（CJV）的组织形式，可以依托国外LP的募资渠道，再结合少量国内人民币基金，以契约作为规范管理人和投资人之间权利义务的最高法则。非法人型中外合作基金（CJV）在中国法律框架下，最大限度的塑造了与外资PE最常使用的有限合伙制相类似的结构，这成为国外PE进入中国募集人民币基金的主要途径之一。
