（本文已刊登在《经理人》杂志“公司金融”专刊2008年8月，转载请注明来源！）
案例导读
案例一：最近媒体报道，沈阳市中级人民法院认定达能娃哈哈合资企业董事秦鹏违反了“竞业禁止”义务，判决停止其在合资企业中的董事职务，并责令其向沈阳娃哈哈支付共计人民币40万元以弥补该合资企业的损失。这是娃哈哈在与达能在竞业禁止问题上取得的最新胜利。此前，娃哈哈起诉达能董事违反“竞业禁止”义务，得到桂林等地法院的支持。
案例二：2005年7月19日，Google宣布原微软自然交互式软件及服务部门副总裁李开复加盟Google公司，出任全球副总裁及中国区总裁。而前一天，李开复还在微软上班。随即，微软向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控Google和李开复违反了竞业禁止协议。而Google也迅速向加州的法院提起反诉，称根据美国加州的法律，微软和李开复的竞业禁止协议属于非法。9月14日美国华盛顿州西雅图法院就李开复案做出裁决：李开复可以为Google工作，但工作范围将受到限制。对这份新的裁定，微软和Google均表示了满意。李开复的工作包括招聘、创建Google中国工程研究院，以及和中国政府部门沟通联络。
竞业禁止（Non-Compete）主要包括两种形式，一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务，如案例一中达能董事。法定竞业禁止基于法律直接规定，对国内公司而言，《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》中对于公司的管理者都有相关的法定竞业禁止义务的规定，及违反应当承担的相应民事责任，本文不做详细解读。
二是约定竞业禁止，是当事人基于合同的约定而产生的竞业禁止义务，如案例二中Google和李开复。微软起诉他们的一个重要证据是李开复曾与微软签署过一份“竞业禁止”协议，这份协议限制他离职后在竞争对手的企业中所能从事的工作范围。但这类协议并不是在美国各州都合法，在微软总部所在地华盛顿州是受法律支持的，而李开复将在加州及中国为Google工作，加州法律不支持公司与员工间的竞业禁止协议。
什么是竞业禁止协议
电影《天下无贼》中，黎叔的一句“二十一世纪什么最贵？人才！”流传甚广。这句话基本上可以作为VC回答诸如“评估项目时最看重什么？”之类问题的最好答案。的确，VC在进行项目决策时，最为看重的，还是创业团队。一个好的商业模式落到执行力差的团队手里，可能会被毁掉；而一个普通的商业模式，执行力强的团队可以让它成长为上市公司。
VC在投资之前要考察创业团队，当然要通过一些协议的签署，在投资后维持住创业团队，并且要防止他们万一离开公司之后，从事跟公司相同或相似的业务，给公司带来损失。竞业禁止协议就是为这个目的而设计的一份协议。
VC的投资协议条款清单（Term Sheet）中，关于竞业禁止协议的典型条款如下：
Non-Competition Agreements: Each Founder and key employee will enter into a [one] year non-competition and non-solicitation agreement in a form reasonably acceptable to the Investors.
竞业禁止协议：每个创始人及重要员工都要按投资人接受的形式签署1年期的竞业禁止和劝诱禁止协议。
竞业禁止条款通常是Term Sheet里的标准条款。这个条款中，一般只说明公司的创始人及重要员工要跟公司签署一份竞业禁止协议，至于协议的具体内容，需要另行谈判讨论。
竞业禁止协议主要内容是：在从公司离职后的一段合理的期限内（1）公司创始人或员工不得创立竞争性公司或为其他竞争性公司工作；（2）公司创始人或员工不得将公司客户带给新的雇主；（3）创始人或员工不得劝诱公司的员工和客户背弃公司。
竞业禁止协议不是保密协议。竞业禁止协议是针对“人”的，防止公司的核心“人员”的对公司造成损害。对于公司的客户名单、营销计划、技术文件等商业机密、知识产权的保护，VC会要求跟创始人及员工签署单独的保密协议，当然也有法定的保护机制。
竞业禁止协议的谈判要点
对于公司创始人来说，通常竞业禁止协议是不可避免的，跟VC谈判前，要掌握以下要点：
1、竞业禁止期。VC要求的竞业禁止期是1年左右，具体的期限跟创始人的能力背景有很大关系。对负责销售和市场的创业者，VC可能会要求更长的时间，避免创业者重新创业或跳槽后，影响公司的市场和客户。而对于负责技术的创业者，VC可能要求的竞业禁止期限要短一点，因为技术在短时间之内可能会发生更替。另外，竞业禁止期限也应该与创始人离开公司的方式挂钩。如果创始人是主动、无理由离开，VC可以要求较长的竞业禁止期限。但如果创始人是逼迫辞职、被解雇，或者有足够充分合理的理由离开公司，那么就应该缩短竞业禁止期限。6个月至1年的竞业禁止期限是比较常见和合理的。
2、严格定义竞争对手及工作范围。竞业禁止协议要求创始人在竞业禁止期限不得为竞争对手工作。这里就有二个问题，一是要明确哪些类型的公司属于竞争对手，创始人不可以为这些公司工作或创办这类公司。分众传媒是航美传媒的竞争对手，土豆网是酷溜网的竞争对手，但新浪不应该是天涯的竞争对手，但是定义竞争对手比较费事，而且不容易严格操作。二是要明确哪些性质的工作属于禁止范围。创始人的公司如果是一个视频分享网站，且有竞业禁止协议在身，他离开公司后，可以在其他诸如Youtube之类的网站发布视频，但是如果他自己重新做一个视频网站，那就不行。关键问题是要用严格的语言，限定什么特定类型的公司、什么工作性质才是竞业禁止的范畴。这两个范围当然约束得越窄对创始人越有利。
3、支付补偿。离开公司的创业者丧失从事自己熟悉、有专业技能的工作机会，那么要求相应的补偿是非常合理的。通常的补偿方案是不低于正常的工作报酬，当然也可以争取更为优惠的补偿方式。VC不可能简单地不让创始人过日子，让别人歇着，理应要给予补偿。
4、针对关键人。通常VC会要求创始人、管理团队和重要的研发、销售人员签署竞业禁止协议，而不会涵盖公司的所有人员。这样做一是可以减少不必要的沟通；另外，如果受竞业禁止协议非核心人员离职后，在竞争对手公司谋职，对于公司其他核心人员是个反面的激励，可能诱使他们的离职。
竞业禁止协议是双刃剑
通常来说，竞业禁止协议是保护公司的利益，或者也可以说是保护股东的利益。VC投资进来之后，成为公司的股东，自然要想办法保护自己利益。
一方面，如果创始人股东拒绝竞业禁止协议或者是对这个协议非常反感，那么VC可能会担心自己作为新股东的利益无法得到足够的保护而考虑放弃投资。
创使人一旦签署了竞业禁止协议，就要受到相应的约束，哪怕有重新创业或跳槽的想法，也要三思而后行。如果创始人真的违反了竞业禁止协议，加入一家竞争者的公司，那他所面临的法律风险将会比任何可能的实际法律结果都严重，因为这可能会让他未来的雇主不愿意雇佣他，甚至未来的投资者不敢再投资他。
另一方面，创始人也是公司的股东，他的利益也需要通过要求员工跟公司签署竞业禁止协议的方式进行保护。很多创业公司在VC投资之前并没有太多的保护机制，而VC在保护自己的同事，也保护了创始人的利益。
从财务角度看，关键员工签署的竞业禁止协议实际上是公司的无形资产，反映在资产负债表的商誉中，所以公司与关键员工签署的竞业禁止协议是提升股东的价值。
对于大多数初创型企业，竞业禁止协议的效力很明显，它会激励创始人和关键员工拼命工作，推动发展公司。对于成熟企业，竞业禁止协议也会让股东有动力花费公司资源开发人力资本，而不会担心员工回去创立一家竞争企业或被竞争性企业挖走。
设想这样二个情景：
你辛辛苦苦工作了3、5、或者10年创办了自己的公司，一开始你甚者不拿工资，或者为了聘请好的销售经理不惜降低自己的工资，自己拿房子担保借款，在销售淡季和公司发展停滞时天天失眠。换句话说，你投入了你全部身心和汗水，并承担了巨大的个人风险来创办和发展你的公司。这期间，你聘请了一些有能力的员工，有些是刚刚从学校出来的新人，他们渴望学习和进步。你给他们提供很好的薪水和福利，将他们介绍给客户，并教导他们在工作中成长。某一天，某个关键员工走进你的办公室，告诉你他要离开了。很好，可是没几天，你就发现他在你的竞争对手那里上班，或者在附近租了一个小办公室，开张营业了，并且开始给你的客户打电话。这个时候再考虑竞业禁止协议就太晚了。
有一家竞争对手比你规模大、市场地位强，一心要置你的公司于死地，这个竞争对手打算挖走你的销售总监，要是没有竞业禁止协议来约束他，竞争对手就会无所忌惮地挖人，你的销售总监也会没有顾虑，你面临的结果可能就会很糟糕。如果这个竞争对手挖走的是你的人力资源总监，他知道你全部员工中，谁是高手，谁是庸才，那公司的麻烦更大了。所以，为了公司的利益，应该防止这种事情的发生。作为创始人，要让高级管理人员和核心员工签署竞业禁止协议。
针对投资人的竞业禁止
针对VC要求创业者签署竞业禁止协议，创业者也自然会提出相对应的要求：VC也应该同意不投资竞争性的公司。但事实上，从来没有看到过这样的协议，相反，有些VC会在投资协议条款清单中明确提出，有权利投资竞争性的公司。
通常的具体条款如下：
The parties hereto acknowledge that the Investors may from time to time hold investments in corporations which may be competitive with the Corporation (a “Competitive Corporation”). None of the Investors shall have any liability to any of the parties to this Agreement for any claim relating to any such investment or any actions taken by any partner, director, officer, employee or other representative of any Investors to assist a Competitive Corporation regardless of whether any such action may have a detrimental effect on the Corporation.
本协议各方认可投资人可能会投资与公司业务有竞争性的企业（竞争企业），投资人不对本协议各方承担任何与这样的投资相关的索赔义务，也不会对任何投资公司的合伙人、董事、管理者、雇员或其他代理人因协助竞争企业（无论这些行为是否损害了公司的利益）而产生的索赔承担任何义务。
根据以上条款，投资人可以：（1）不受竞业禁止或劝诱禁止协议的约束；（2）投资你的竞争对手，并劝诱你的员工或客户离开，并不会因此而向公司股东和公司承担任何责任。
有些VC看好一个行业或领域，但是没有把握哪家公司能做得最好，在投资额不大的情况下，同时投资几家类似的公司。这样的VC会要求上述条款，并且会告诉创始人这个条款是公平合理的。
当然这样的投资方式也有一个可能的解决方案，就是要求在VC内部负责投资竞争性公司的投资合伙人之间建立防火墙，进行信息、投资后管理、退出机制、奖励机制等的完全屏蔽。但是根据通常的基金规模，要实现这个做法似乎是不太可行，甚至不可能。因此，创业者为什么要接受呢？
总结
竞业禁止协议常常是创始人和VC谈判的热门话题，也会是创始人与公司员工之间的热门话题，创业是一个艰苦的长期过程，没有一个团队是永远的。这个协议是为了保护公司的利益和VC的利益，但创始人也需要它来保护自己的利益。
对于投入资金的VC，资金的安全和企业的发展壮大是他们的生存的基础，他们理应要创始人和核心关键员工不能侵犯公司的利益。对于投入时间和金钱的公司创始人，他们辛苦工作，承担风险，雇用、教导和奖励核心员工，他们当然应该合理保护自己的投资。
对于竞业禁止协议，创始人及员工都要了解并理解条款内容。记住，没有人强迫你接受投资或接受某个职位，你接受是因为你看到了一个更好的机会。但是，伴随的是义务。（ReachVC 桂曙光）
